Finalmente, ¿Es delito realizar descargas P2P?

Hasta hace bien poco las descargas P2P han sido motivo de controversia entre los profesionales de las TICs, no solo entre los informáticos, sino también entre abogados, jueces y fiscales. La duda provenía de la redacción actual del artículo 270 del Código Penal vigente, o mejor dicho, de la interpretación de alguno de los elementos del tipo de delito contra la propiedad intelectual.

En principio este artículo establecía como delito la conducta consistente en comunicar públicamente cualquier obra literaria, musical, etc. sin el consentimiento del titular de los derechos de propiedad intelectual y que además dicha conducta se realizase con ánimo de lucro.

Si entendemos bien el sistema de descargas de contenidos vía Internet con programas peer to peer (o con las siglas P2P), comprenderemos que en el momento que nos descargamos contenidos a través de la red estamos a su vez dejando que terceros accedan a nuestros contenidos y también se los descarguen; por lo tanto estamos comunicando públicamente contenidos sujetos a propiedad intelectual sin la autorización del autor.

Sin embargo el mayor problema era entender si esta conducta se realizaba con o sin ánimo de lucro. Es obvio que los programas P2P son gratuitos y que sus usuarios no cobran al resto por las descargas realizadas. Aún así, la Jurisprudencia continuada del Tribunal Supremo entendía dentro del concepto de ánimo de lucro cualquier tipo de ventaja económica, como por ejemplo el ahorro que supone no tener que adquirir los CDs originales de las obras comunicadas a través de dichos programas.

Así pues, hasta hace bien poco, la conducta consistente en descargarse contenidos con este tipo de programas podía llegar a entenderse como el delito que recoge el artículo 270 del Código Penal; sin embargo, resultaría totalmente incomprensible que una conducta socialmente aceptada y desarrollada por miles de españoles, por no hablar de los millones de usuarios que existen de estas redes en todo el mundo, pudiese constituir un delito, y además con penas de prisión señaladas entre seis meses y dos años.

Durante estos últimos meses, varios han sido los indicadores que nos han aclarado la nada baladí cuestión, sobre todo la circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado. En esta circular se establecía que, en el caso de las descargas de contenidos a través de programas P2P, el concepto de ánimo de lucro debía interpretarse "en el sentido estricto de lucro comercial", esto es, que solo en aquellos casos en los que se cobre una cuantía por las descargas y no se cuente para ello con la autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual, se entenderá que existe el mencionado delito del artículo 270 del Código Penal.

Incluso el anterior ministro de justicia, Juan Fernando López Aguilar, llegó a destacar que las descargas en Internet no suponen delito mientras no haya ánimo de lucro, en el sentido anteriormente expuesto.

Por lo tanto, parece se que estamos en disposición de decir, ahora sí, que la conducta consistente en descargarse mediante programas peer to peer contenidos en la red, siempre que no se cobre por dichas descargas, no constituyen un delito. Incluso existen algunas sentencias que reconocen este principio.

El resto de casos, es decir, aquellas actividades que faciliten estas descargas pero soliciten un precio a cambio, seguirán considerándose delitos contra la propiedad intelectual, en los que la Administración ha puesto su punto de mira.

Tras el posicionamiento de los dos principales partidos en este período preelectoral, junto con las acciones emprendidas por parte de las entidades de gestión y los movimientos contrarios al canon, se plantea un campo apasionante de batalla que seguiremos con atención. Nos va un importante apartado de nuestra libertad en ello.

Jordi Linares

Abogado y socio de e-Contratos

El impulso de la LISI

Últimamente se han incorporado a nuestro ordenamiento jurídico nuevas normas que pretenden dinamizar el uso y disfrute de las nuevas tecnologías por los ciudadanos y las empresas. Una de ellas, fruto del Plan Avanza, es la Ley de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, más conocida como la LISI, sobre la que trataremos a continuación.

Esta Ley, publicada las pasadas Navidades, nos trae como presentes las modificaciones de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, la Ley de firma electrónica, la Ley General de Telecomunicaciones, y la Ley de ordenación del comercio minorista.

Como puede apreciarse con tanta modificación, el contenido es muy diverso, y combina tanto aspectos imperativos, es decir normas concretas de cumplimiento obligado, como otras meramente declarativas, que no dejan de ser más que buenas intenciones. De su contenido señalaremos los siguientes.

Hay que destacar su intención de generalizar el uso de la factura electrónica y del uso de medios electrónicos en todas las fases de los procesos de contratación entre los distintos agentes del mercado, en particular entre las pequeñas y medianas empresas y en las denominadas microempresas, imponiendo incluso la obligatoriedad de la factura electrónica en el marco de la contratación con el sector público estatal.

También es destacable la obligación para las empresas de distintos sectores con especial incidencia en la actividad económica, como son compañías de electricidad, agua, gas, telecomunicaciones, entidades financieras, aseguradoras, grandes superficies, transportes y agencias de viajes, de facilitar un medio de interlocución telemática a sus usuarios que cuenten con un certificado reconocido de firma electrónica. Esta interlocución ha de permitir trámites tales como la contratación electrónica, modificación de condiciones contractuales, altas, bajas, quejas, y derechos en materia de protección de datos de carácter personal.

Dentro de estas modificaciones, ha procedido a eliminar algunas obligaciones excesivas e innecesarias, como aquella de inscribir los nombres de dominio en el Registro Mercantil u otro registro correspondiente, ya que esta medida ha sido poco operativa desde un punto de vista práctico. En cuanto a obligaciones en materia de comunicaciones comerciales y contratación electrónica se flexibilizan muchas de éstas con el fin de, entre otras razones, adecuar su aplicación al uso de los dispositivos móviles.

Cabe reseñar igualmente que se incorpora la posibilidad de que los prestadores y los destinatarios de los servicios de la sociedad de la información puedan someter sus conflictos al sistema arbitral de consumo, lo que supondrá una mayor confianza para los consumidores de estos servicios.

Por último, y no por ello menos importante, mencionaremos que se prevé que el Gobierno elabore un Plan para la mejora de los niveles de seguridad y confianza en Internet, que incluirá directrices y medidas para aumentar la seguridad frente a las amenazas de Internet y proteger la privacidad on line.

Por todos estos cambios, se espera que la LISI dé el impulso suficiente para sacarnos de los puestos de cola de la sociedad de la información y situarnos en la cabeza de Europa, a pesar de que esta Ley haya ido perdiendo fuerza durante su tramitación, pues no aborda algunos aspectos importantes propuestos durante la misma.

Pedro Rodríguez López de Lemus
Presidente de la Asociación Andaluza de Comercio Electrónico